TAR Lombardia Milano, Sez. I, 28 novembre 2019 n. 2538 – Pres. Giordano – Est. Vampa

“… l’Autorità ministeriale – pur animata dal meritorio intento di contribuire a stabilizzare l’andamento degli scambi dei certificati bianchi, il cui prezzo sul mercato regolato è stato connotato da significative oscillazioni al rialzo nel periodo giugno 2017 – febbraio 2018, al fine di calmierare gli impatti sulle tariffe elettriche e del gas, “a tutela dell’economicità degli strumenti di incentivazione e del­l’esigenza di evitare forme di sovra-compensazione non proporzionali ai costi e ai rischi degli investitori”, ha (…) conformato la potestas regolatoria di Arera, finendo per svuotarla in parte qua di effettività e significanza; tratteggiato, al fine, regole dettagliate e vincolanti in una materia – quella tariffaria – indeclinabilmente rientrante, di contro, nell’officium decisorio della Autorità di regolazione. (…) Con il pedissequo recepimento del dettato ministeriale, Arera ha in sostanza abdicato dall’esercizio delle proprie indefettibili potestà regolatorie siccome inequivocabilmente scandite dal diritto dell’Unione e dall’ordinamento domestico …».

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. La vicenda - 3. Autorità indipendenti e Governo: il concetto di indipendenza - 4. Autorità indipendenti e Governo: la ripartizione delle attribuzioni nel settore dell’energia elettrica e del gas - 5. Il potere tariffario - 6. I Certificati bianchi - 7. La copertura tariffaria dei costi sostenuti dagli operatori nel­l’am­bito del meccanismo dei Certificati bianchi - 8. La decisione del TAR Lombardia - 9. Riflessioni conclusive, anche alla luce della Deliberazione ARERA 10 dicembre 2019 529/2019/R/EFR - NOTE

1. Introduzione

Con la sentenza in commento, il TAR Lombardia ha affrontato il tema del riparto di attribuzioni tra ARERA e Ministeri nel settore dell’energia elettrica e del gas e dell’indipendenza della prima dai secondi. In particolare, il TAR ha disposto l’annullamento, in parte qua, del Decreto interministeriale 10 maggio 2018 e, nel suo complesso, delle deliberazioni di ARERA 27 settembre 2018 n. 487/2018/R/EFR e 28 maggio 2019 n. 209/2019/R/EFR recanti la definizione del contributo tariffario a copertura dei costi sostenuti dai distributori di energia elettrica e gas naturale nell’ambito del meccanismo dei titoli di efficienza energetica (o “Certificati bianchi”), riconoscendo un indebito sconfinamento del potere ministeriale nelle potestà di ARERA e contestando a quest’ultima d’aver abdicato alle proprie funzioni di regolazione.

2. La vicenda

Alcuni distributori di energia elettrica hanno impugnato, con separati giudizi poi riuniti, la deliberazione di ARERA relativa a quanto detto in introduzione – unitamente ad altre successive [1] – e, quale atto presupposto, il Decreto interministeriale 10 maggio 2018 [2]. In particolare, con censure rivolte contro tale Decreto e riproposte avverso gli atti di ARERA, è, per quanto qui rileva, lamentata l’illegittimità della fissazione ministeriale del tetto massimo al contributo tariffario per la copertura degli oneri sopportati nell’ambito del meccanismo dei Certificati bianchi ed il suo pedissequo recepimento da parte del Regolatore. Secondo i ricorrenti, ciò sarebbe innanzitutto incompatibile con le norme, eurounitarie e nazionali, poste a presidio dell’indipendenza di ARERA ed integrerebbe un indebito sconfinamento, da parte dei Ministeri coinvolti, nelle competenze tariffarie dell’Autorità [3]. Il TAR Lombardia, diffondendosi dapprima sulla sussistenza della propria competenza funzionale in materia e ricostruendo, poi, l’impianto normativo di riferimento, ha accolto tali doglianze. Pur ravvisando, l’adito Tribunale, nell’agire ministeriale la finalità – in sé “meritoria” – di stabilizzare l’andamento sul mercato degli scambi dei Certificati bianchi, caratterizzato negli ultimi tempi da oscillazioni al rialzo, si sono, nella fattispecie, svuotate di effettività e significanza la potestà regolatoria e l’indipendenza di ARERA che, per parte sua, conformandosi alla volontà ministeriale, ha “abdicato” all’esercizio delle proprie funzioni. Per meglio comprendere le statuizioni del TAR Lombardia si rendono necessari cenni al concetto di indipendenza dell’Autorità di regolazione, alle competenze ad essa attribuite nonché alcune premesse sui Certificati bianchi.

3. Autorità indipendenti e Governo: il concetto di indipendenza

Il riparto di competenze tra Autorità di regolazione e Governo è argomento sempre attuale ed intrinsecamente collegato alla tematica concernente l’indi­pendenza del Regolatore. Com’è noto, l’Autorità di regolazione del settore dell’energia elettrica e del gas è stata istituita, a metà degli anni ’90 del Novecento, in concomitanza con la realizzazione del processo di liberalizzazione-privatizzazione e apertura alla concorrenza che ha interessato tale ed altri settori dell’eco­nomia [4]. Le privatizzazioni, infatti, fecero emergere l’esigenza di individuare soggetti, dotati di elevate competenze tecniche cui, appunto, affidare la regolazione dei settori liberalizzati. Ciò, allo scopo di evitare che l’apertura concorrenziale di essi, comunque caratterizzati da “monopoli naturali”, pregiudicasse accessibilità e universalità dei servizi pubblici [5]: in quel momento, si ebbe l’ascesa delle autorità amministrative indipendenti [6] ed il passaggio dal modello dello Stato-interventista a quello dello Stato-regolatore, chiamato a porre le regole e garantirne il rispetto da parte degli operatori economici nell’interesse pubblico [7]. Se l’elevato livello di expertise rappresentava per tali soggetti un carattere essenziale, ad esso occorreva necessariamente affiancarsi un altro requisito imprescindibile per lo svolgimento delle funzioni loro affidate: l’indipendenza, e dai poteri politici e dai soggetti regolati [8], oggi espressamente richiesta anche dal diritto eurounitario [9]. Le Autorità indipendenti sfuggono alla relazione tra Amministrazione in senso tradizionale e Governo (secondo il modello di cui all’art. 95 Cost.) [10] e sono, dunque, (quantomeno per definizione) svincolate al potere direttivo e di controllo governativo ed al condizionamento politico, trovando nella legge sia la propria origine, sia l’interesse pubblico da perseguire. L’ammissibilità costituzionale delle Autorità amministrative indipendenti, in un primo momento messa in discussione per il loro difetto di legittimazione de­mocratica, è problematica che si intende oggi risolta [11]. Invece, il requisito dell’indipendenza di tali soggetti è questione ripetutamente oggetto dell’attenzione dottrinale [12] [continua ..]

4. Autorità indipendenti e Governo: la ripartizione delle attribuzioni nel settore dell’energia elettrica e del gas

Quelle dianzi espresse rappresentano le principali ragioni per cui le Autorità di regolazione devono essere indipendenti dal potere politico. Ciò detto, Autorità e Governo convivono nel settore dell’energia elettrica e del gas, ciascuno titolare di distinti poteri e funzioni [14]. La legge istitutiva dell’Autorità di regolazione del settore dell’energia elettrica e del gas, pur conservando in capo al Ministero le funzioni autorizzatorie e concessorie, sembrava aver attribuito ad essa in via generale tutti i poteri di regolazione dei mercati energetici, sì da delineare un sistema di tipo tendenzialmente monistico [15]. Quanto al ruolo del Governo, tale legge istitutiva aveva riservato ad esso il (solo) compito di indicare al Regolatore il quadro di esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità corrispondenti agli interessi generali del Paese [16]. Con i successivi interventi normativi si è assistito ad una graduale ri-attri­buzione dei poteri nel settore in favore degli Uffici ministeriali [17], vedendo realizzato, in dati casi, un riparto orizzontale di competenze tra Regolatore e Ministeri [18] e, in altri, una suddivisione nella quale la posizione del Regolatore rimane subordinata a quella ministeriale, nell’assolvimento di funzioni consultive o di proposta [19]. Si sono previsti, in particolare: il potere governativo di dettare gli “indirizzi di politica generale” del settore per l’esercizio delle attività dell’Autorità di regolazione; l’onere, per l’Autorità, di relazionare la propria attività al Governo annualmente; il potere sostitutivo del Governo quando l’Autorità, chiamata ad esercitare il proprio potere consultivo, non si pronunci nei termini [20]. In definitiva, si è assistito al passaggio ad un sistema di dualismo che vede, appunto, affiancate l’Autorità di regolazione e quelle ministeriali [21]. A livello europeo, non vi erano all’epoca prescrizioni specifiche in relazione ai requisiti delle Autorità nazionali di regolazione ed alle relative attribuzioni, atteso che le disposizioni allora in vigore avevano contenuto più che altro indicativo [22]. In tale contesto, non sono mancati tentativi ministeriali di ingerenza nelle competenze dell’Autorità, con esercizio da parte del potere [continua ..]

5. Il potere tariffario

Tra i poteri tradizionalmente attribuiti all’Autorità di regolazione rientra il potere tariffario [31]. Tale competenza è stata attribuita all’Autorità di regolazione sin dalla legge istitutiva che, ancora oggi, ne individua le finalità d’esercizio e gli obiettivi da perseguirsi [32] ed è confermata, con previsione chiara ed espressa, anche dal diritto eurounitario [33]. Si tratta, infatti, di un potere regolatorio, altamente discrezionale e di elevata competenza tecnica settoriale, da esercitarsi come detto nel rispetto delle finalità imposte per legge, garantendo la partecipazione dei soggetti interessati [34]. È inoltre un potere che tocca i diritti sensibili degli utenti, assume rilevanza per gli operatori e i loro investimenti e richiede di raggiungere delicati equilibri tra gli interessi generali di approvvigionamento di servizi pubblici essenziali e di tutela della concorrenza. È proprio, dunque, per le implicazioni derivanti dall’esercizio di tale potere che esso è attribuito alle Autorità amministrative indipendenti – in ragione delle loro specifiche caratteristiche – rappresentando per esse, secondo dottrina espressasi sul punto, il principale strumento di conformazione del mercato di cui dispongono [35]. In realtà, non sono mancati casi in cui il potere tariffario è stato esercitato direttamente dal Governo [36]: ciò avvenne, ad esempio, con il Documento di Programmazione Economico Finanziaria del 1998 nell’imminenza delle dismissioni delle partecipazioni che lo Stato deteneva in Enel. Come dottrina ha notato [37], si trattò di un intervento mosso dalla preoccupazione circa gli effetti che tale apertura al mercato potesse produrre sulle tariffe dell’energia elettrica [38]. Ancora, il Governo provvide a stabilire con proprio decreto i criteri per la determinazione delle tariffe, con un intervento straordinario ed urgente [39], anche per fronteggiare la spinta inflazionistica che il processo di piena liberalizzazione della vendita dell’energia elettrica e del gas avrebbe potuto provocare [40]. Al di fuori di tali “eccezionali” ipotesi, si rileva che anche tale potere non è stato insensibile a quel fenomeno di erosione delle competenze dell’Autorità cui si è assistito in tempi recenti: più [continua ..]

6. I Certificati bianchi

Premesso quanto sopra in ordine al riparto di attribuzioni tra Autorità di regolazione e Governo, allo scopo di meglio comprendere le statuizioni del TAR Lombardia nella sentenza in commento, occorre brevemente soffermarsi sul sistema dei Certificati bianchi. Introdotti con decreti ministeriali [42] attuativi delle disposizioni legislative [43] che hanno previsto misure di incremento dell’efficienza energetica degli usi finali di energia ed attribuito alla potestà ministeriale la determinazione dei relativi obiettivi quantitativi, i Titoli di efficienza energetica (o “Certificati bianchi”) sono titoli emessi dal Gestore dei mercati energetici che attestano il conseguimento di risparmi energetici, appunto, negli usi finali dell’energia [44]. Essi rappresentano un meccanismo di incentivazione dell’efficienza energetica, al pari delle detrazioni fiscali per la riqualificazione energetica del patrimonio edilizio e del conto termico, utilizzato per ottemperare agli obblighi di promozione e tutela ambientale assunti dall’Italia sottoscrivendo il Protocollo di Kyoto. Vengono, in particolare, utilizzati per raggiungere gli obiettivi di risparmio energetico che, ad oggi, secondo la normativa vigente, sono imposti ai distributori di energia elettrica e gas naturale che, nel biennio precedente l’anno d’obbligo, hanno avuto più di 50.000 clienti finali [45]. I soggetti obbligati al raggiungimento di obiettivi di efficienza energetica tra­mite acquisto di Certificati bianchi possono, alternativamente, ottenerne l’emis­sione se realizzano direttamente progetti ed interventi in linea con gli obiettivi o acquistarli da altri che ne abbiano la disponibilità per aver realizzato, appunto, interventi di efficientamento. Sono, dunque, titoli negoziabili che rappresentano (dovrebbero rappresentare) il risparmio di energia: un certificato corrisponde ad una “tonnellata equivalente di petrolio” [46]. Anche con riferimento alle tematiche dell’efficienza energetica e dei Certificati bianchi, il potere d’intervento nel settore è ripartito tra Autorità di regolazione del settore e Ministeri (in particolare, Ministeri dello Sviluppo Economico e dell’Ambiente). Sinteticamente, per volontà legislativa: è competenza ministeriale individuare gli obiettivi quantitativi di efficientamento energetico che i [continua ..]

7. La copertura tariffaria dei costi sostenuti dagli operatori nel­l’am­bito del meccanismo dei Certificati bianchi

Sin dall’introduzione del sistema, si è previsto che i costi sostenuti dai distributori per realizzare i progetti che consentono l’emissione dei Certificati potessero trovare copertura sulle componenti delle tariffe per il trasporto e la distribuzione di energia elettrica e gas naturale: con la conseguenza che il relativo costo è traslato sugli utenti finali [50]. Il Decreto ministeriale 11 gennaio 2017, n. 110654 – nella versione antecedente le modifiche oggetto dell’interesse del TAR nella vicenda qui in commento – confermava l’attribuzione ad ARERA del potere di definire le modalità per provvedere a tale copertura. Nell’esercitare il proprio ruolo di indirizzo, il MiSE richiedeva all’Autorità di regolazione di provvedervi in maniera che il contributo riflettesse l’andamento del prezzo dei Certificati bianchi sul mercato ed eventualmente di quelli della libera contrattazione. Il Decreto attribuiva ad ARERA anche il potere di individuare il valore massimo del contributo riconoscibile in tariffa. L’Autorità, nel dare attuazione con proprie deliberazioni a tale ultima previsione, aveva ritenuto di non fissare un valore massimo “in termini assoluti”. ARERA, in accordo con gli operatori del settore coinvolti nei procedimenti per l’adozione delle sue deliberazioni come vuole la disciplina di riferimento, aveva infatti affermato di non ritenere opportuno fissare un valore massimo in termini assoluti “in considerazione del rischio di alterazione delle dinamiche di domanda e di offerta sul mercato che si manifesterebbe di conseguenza”. In ragione di tale considerazione, l’Autorità aveva previsto di “procedere con la definizione di un parametro percentuale massimo e di uno minimo, accogliendo con ciò le richieste da parte degli operatori” [51]. Ovviamente, dato che il contributo per la copertura di tali costi rappresenta una delle componenti della tariffa (e, più in particolare, degli oneri generali di sistema contenuti nelle bollette di energia elettrica e gas), le oscillazioni del suo valore, dovute – in base alle disposizioni ora citate – alle oscillazioni dei prezzi dei Certificati bianchi, si ripercuotono sull’ammontare delle bollette. Tali ripercussioni non sono irrilevanti: si consideri, infatti, che, per una serie di ragioni legate al funzionamento del mercato [continua ..]

8. La decisione del TAR Lombardia

Al fine di rendere la propria decisione, il TAR Lombardia ripercorre l’impianto normativo recante la disciplina della fattispecie, per giungere ad individuare i poteri attribuiti, nel settore, all’Autorità di regolazione ed ai Ministeri. Si osserva che, alla luce del vigente quadro normativo, all’Autorità ministeriale sono attribuiti i poteri di: determinazione degli obiettivi quantitativi di risparmio energetico che i distributori di energia elettrica e gas naturale devono raggiungere, nel rispetto delle delibere dell’Autorità di regolazione in materia di tariffe, contributi ed oneri [56]; individuazione delle modalità con cui gli obblighi anzidetti imposti ai distributori di energia e gas si coordinano con gli obiettivi nazionali; introduzione degli obblighi di risparmio energetico gravanti sulle società di vendita di energia al dettaglio; individuazione della modalità con cui i soggetti obbligati – distributori e venditori al dettaglio – assolvono a tali obblighi tramite l’acquisto di Certificati bianchi [57]; aggiornamento, previa consultazione dell’Autorità di regolazione, delle linee guida relative alla determinazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico che le imprese distributrici di energia devono raggiungere [58]. Per parte sua, e per quanto qui rileva, l’Autorità di regolazione del settore: individua le modalità con cui i costi sostenuti per realizzare progetti nell’ambito del meccanismo dei certificati bianchi trovano copertura sulle tariffe per il trasporto e la distribuzione dell’energia elettrica e del gas naturale; approva le regole di funzionamento del mercato e delle transazioni bilaterali relative ai certificati bianchi [59]. Ad avviso del TAR, sulla base del richiamato quadro normativo, è possibile affermare che al Governo, ed in particolare ai Ministeri dello Sviluppo Economico e dell’Ambiente, è attribuita la funzione di individuazione degli obiettivi quantitativi di risparmio energetico; ad ARERA, invece, sono attribuiti i poteri concernenti l’individuazione di tariffe, contributi ed oneri, compresa la determinazione delle modalità tramite le quali i costi sostenuti dai soggetti obbligati per assolvere gli obblighi di efficienza energetica possano essere recuperati in tariffa. Viene evidenziato che i munera attribuiti ad [continua ..]

9. Riflessioni conclusive, anche alla luce della Deliberazione ARERA 10 dicembre 2019 529/2019/R/EFR

Anzitutto, è possibile notare che, con la sentenza in commento, il TAR ha inteso fornire una lettura delle norme di riferimento fedele al dettato testuale e coerente con il complessivo quadro, nazionale ed eurounitario, in cui le stesse sono inserite: la motivazione della sentenza in questione è, in sostanza, rappresentata dalla ricostruzione delle disposizioni di legge che regolano il settore e dalla loro applicazione che può dirsi letterale. Ciò, quasi a voler confermare che, per quanto attiene alle Autorità amministrative indipendenti, ed in particolare alle competenze ad esse attribuite, occorre farsi riferimento, unicamente, alla legge ed alla sua volontà. La chiara lettura normativa fornita dal TAR pone in evidenza l’impossibilità di discostarsi dalla volontà legislativa, neppure in presenza di finalità meritorie sottese all’agire degli operatori: non a caso, il TAR sottolinea di conoscere l’obiettivo dell’agire ministeriale, che giudica meritorio, ma inidoneo a legittimare una deviazione dalla volontà legislativa [62]. Inoltre, la sentenza, con tale rigorosa lettura normativa, esprime con decisione una posizione tutelante delle potestà regolatorie dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. Ciò, da un lato, consente di confermare l’attualità dell’orientamento dottrinale che ha escluso una crisi del sistema delle Autorità indipendenti: l’inter­vento del TAR può ricomprendersi tra quei “correttivi” che interessano un sistema che, dopo prime fasi di rodaggio, si sta consolidando e verso il quale anche la giurisprudenza dimostra, dunque, un atteggiamento di favore di fondamentale importanza. Da altro punto di vista, la decisione permette di rinnovare le considerazioni già svolte, a livello normativo, dottrinale, giurisprudenziale, in merito alla essenzialità del requisito dell’indipendenza dei regolatori dei servizi economici ed all’importanza dell’individuazione di una demarcazione, netta, tra le competenze degli organi politici e quelle dei regolatori: il TAR non usa mezzi termini e contesta all’Autorità d’aver abdicato alle proprie funzioni di regolazione. In conclusione, si rileva che, con Deliberazione del 10 dicembre 2019, ARERA ha dato avvio al “procedimento di riforma del contributo tariffario [continua ..]

NOTE