L’influenza che la regolazione dei mercati sta avendo sul diritto privato ha stimolato un dibattito sull’emergere di un “diritto privato regolatorio”.

Se si guarda al problema della regolazione come alla disciplina delle attività economiche affidata a organismi indipendenti, può dirsi che il diritto privato regolatorio consiste nella conformazione dei relativi mercati per il tramite di regole dettate da authority indipendenti.

Dopo aver ripercorso brevemente l’iter storico attraverso il quale si è pervenuti all’at­tuale conformazione del diritto privato regolatorio nel contesto europeo, il presente contributo propone un primo tentativo di conferire alla materia unicità organica, identificando, nei diversi mercati regolamentati (da quello creditizio e finanziario a quelli relativi ai servizi di interesse economico generale), tratti comuni costanti e ricorrenti, ma anche le differenti finalità perseguite e gli strumenti al fine adoperati.

SOMMARIO:

1. Il diritto privato regolatorio - 2. I mercati regolati - 3. I modi di esplicazione del diritto privato regolatorio - 4. Il diritto privato regolatorio e i rimedi. In particolare, sulla funzione regolatoria dei sistemi stragiudiziali di risoluzione delle controversie - 5. Quasi una conclusione. Dal diritto privato regolatorio al diritto privato salvatore? - NOTE

1. Il diritto privato regolatorio

Il diritto privato, in quanto diritto, regola. Regola, attraverso norme ma non solo, i comportamenti degli uomini (sia singoli, sia associati tra loro), stabilendo poteri e facoltà, prescrivendo obblighi, oneri e soggezioni. Ma la suggestiva formula “diritto privato regolatorio”, recentemente rievocata nel dibattito dottrinale [1] e che sarà oggetto delle considerazioni che seguiranno, non allude certamente alla ontologica natura regolante del diritto e del diritto privato in particolare. L’aggettivo “regolatorio”, infatti, è qualcosa di diverso dal participio “regolante”. “Diritto privato regolatorio” è, invece, una formula che direttamente allude alla regolazione dei mercati ed alla regolazione attuata – fenomeno non così scontato – tramite il diritto privato. Non è così scontato perché il diritto privato assolve a una funzione regolatoria solo in un modello di Stato ben definito e storicamente dato: il modello, appunto, dello Stato regolatore (v. infra, § 3.5).

2. I mercati regolati

Chiarito, in limine, che “diritto privato regolatorio” è formula evocante l’uso, da parte dello Stato regolatore, del diritto privato in funzione di regolazione dei mercati, occorre tuttavia un chiarimento che vale, al contempo, come delimitazione del concetto e del campo di indagine. In termini generalissimi, il mercato altro non è che un insieme, attuale o potenziale, di contratti; e siccome il contratto è il diritto privato, la questione si potrebbe pure chiudere qui. Il sillogismo è servito: il diritto privato disciplina il contratto; il mercato è un insieme di contratti; il diritto privato regola i mercati [2]. Ma la conclusione cui questo sillogismo conduce non aiuta a cogliere la differentia specifica del diritto privato regolatorio rispetto al diritto privato patrimoniale. Il diritto privato può disciplinare il contratto di compravendita di un gioiello prezioso o di un quadro d’autore guardandosi bene dall’intervenire sul suo contenuto e lasciando, in particolare, che il prezzo venga fuori dall’incrocio tra la domanda e l’offerta; o può, all’opposto, disciplinare il contratto di locazione di un appartamento destinato ad abitazione “regolandone” la durata minima, il canone, l’entità massima del deposito cauzionale, il regime delle spese, e via discorrendo. È sempre diritto privato, ma fa due mestieri diversi. Anche nel caso del mercato delle locazioni ad uso abitativo, sebbene il diritto privato sia abbondantemente regolante e il mercato sia abbondantemente regolato, non si è ancora al cospetto di un diritto privato “regolatorio”. Per discorrere, con maggior precisione, di diritto privato regolatorio occorre ancora qualcosa in più, che, per essere rintracciato, richiede ovviamente di soffermarsi sulla seconda parte della locuzione, ovverosia sul concetto di “regolazione”. Anche questo concetto può accogliere una pluralità di possibili significati, che oscillano tra una latitudine massima, secondo cui la regolazione “comprende – oltre alle regolamentazioni (di varia natura e livello) ed alle funzioni di controllo – altri tipi di atti e di procedimenti: gli atti di indirizzo politico e le programmazioni e pianificazioni” [3] e latitudini più ristrette, secondo cui la regolazione si dà quando la disciplina delle [continua ..]

3. I modi di esplicazione del diritto privato regolatorio

È stato Guido Alpa a tratteggiare, con la chiarezza che gli è propria, il profilo del diritto privato regolatorio. In un contributo invero non troppo noto [18], l’in­signe autore ha osservato che le leggi istitutive di alcune autorità amministrative indipendenti prevedono che l’esercizio dei poteri di regolamentazione non sia circoscritto soltanto alla disciplina dei rapporti interni e, in particolare, al­l’individuazione di regole di comportamento dei soggetti vigilati, ma comprenda anche poteri di regolamentazione degli atti compiuti dai soggetti vigilati con i terzi; dopo aver giustamente rilevato come la semplice individuazione, e la raccolta di queste disposizioni, sia tutt’altro che agevole, ha concluso che “in fin dei conti si tratta di vedere come vengano introdotte nell’ordinamento regole che non dovrebbero avere tenore generale, riservato di norma ai codici civili o alle leggi speciali, e tuttavia finiscono per essere estese a tutti i contratti (speciali, legalmente o socialmente tipici o atipici) che appartengono al settore in cui le Autorità considerate decidono di operare” [19]. Si tratta di regole che investono trasversalmente il campo del diritto contrattuale, considerato che incidono: i) sull’area delle trattative e della formazione del contratto (informazione precontrattuale); ii) sulla determinazione del contenuto (clausole imposte); iii) sulla presentazione del regolamento (modalità di redazione delle clausole, chiarezza e comprensibilità); iv) sull’esecuzione delle prestazioni (informazione sull’esecuzione). Procedendo per tipi di problemi ed esemplificazioni normative, è utile indugiare su alcune disposizioni, a mio avviso emblematiche del modus operandi del diritto privato regolatorio. Attingendo alla fondamentale distinzione tra servizi di interesse economico generale e non [20] e allo scopo di enucleare una tassonomia delle modalità di esplicazione del diritto privato nei diversi settori regolati, verranno enumerate disposizioni tratte dalla legislazione creditizia e disposizioni tratte dalla legislazione in materia di servizi essenziali. 3.1. Nella legislazione creditizia, tra le varie disposizioni rilevanti, si segnalano le seguenti. 3.1.1 – L’art. 38 TUB, che, dopo aver dettato al comma 1 la nozione di credito fondiario [21], prescrive, al comma 2, che [continua ..]

4. Il diritto privato regolatorio e i rimedi. In particolare, sulla funzione regolatoria dei sistemi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

Quanto appena osservato apre un ulteriore spazio di riflessione, che spinge a interrogarsi su un aspetto di assoluta centralità per la comprensione del diritto privato regolatorio e che trae spunto da una caratteristica pressoché costante dei mercati regolati, ovverosia la previsione di sistemi ad hoc per la risoluzione delle controversie tra operatori e utenti, tesi a garantire decisioni rapide assunte da organismi tecnicamente specializzati. Le ADR rappresentano, dunque, un ulteriore tassello del mosaico diritto privato regolatorio, che potremmo definire di regolazione contrattuale by litigation [32]. Un’analisi di questa particolare forma di regolazione evidenzia che, in modo più o meno esplicito, le decisioni – ancor prima che esser rese secondo diritto – sono rese in coerenza con le finalità e gli obiettivi della regolazione. È intuitivo, infatti, che anche lì dove non sia espressamente previsto, gli organi giustiziali amministrati dai regolatori abbiano una naturale inclinazione ad assecondare le policies regolatorie, assumendole come fonti del diritto cui i destinatari devono essere compliant. Un tale atteggiamento è facilmente comprensibile, se si considera che parti di queste liti sono gli stessi operatori di mercato ai quali le direttive dei regolatori sono dirette: sì che, nel momento in cui sorgono contestazioni da parte degli utenti circa le loro condotte, il regolatore tradirebbe sé stesso se non tenesse conto, anche per il tramite della sua propaggine giustiziale, delle proprie direttive al mercato. Siamo al cospetto, insomma, di un ovvio omaggio alla regola che vieta, anche al regolatore, di venire contra factum proprium. A ciò si aggiunga che i sistemi di ADR amministrati dai regolatori consentono a questi ultimi di fare vigilanza per così dire dal basso, lasciando che siano gli stessi utenti a segnalare, a costi ridottissimi e con modalità di accesso alla lite semplificate, le condotte asseritamente illecite delle imprese vigilate [33]. In questo quadro, è emblematica l’analisi della c.d. giurisprudenza ABF, la quale, in tante e note circostanze (usura sopravvenuta, preavviso di iscrizione in centrale rischi, etc.), si discosta dalla giurisprudenza statale, anche di legittimità, poiché assume come non imputabile agli intermediari tutto ciò che consegue alle Istruzioni di Banca d’Italia [continua ..]

5. Quasi una conclusione. Dal diritto privato regolatorio al diritto privato salvatore?

Le considerazioni svolte descrivono una funzione storicamente assunta dal diritto privato in un’epoca certamente non breve, che – pur affondando le proprie radici ideologiche nelle riflessioni ordoliberali della metà del Novecento – si può, con ovvio tasso di approssimazione, far risalire alla fine degli anni ’80 dello scorso secolo. Anche sul modello del diritto privato regolatorio, coessenziale al paradigma dello Stato regolatore, è tuttavia precipitata la crisi: che, com’è stato detto, non è stata soltanto finanziaria e poi economica, ma anche scientifica [35]. La crisi ha fatto irruzione sulle strutture portanti del modello di cui si è fin qui discusso con una violenza tale da porre la questione di un nuovo, repentino, cambio di paradigma: questa volta, dallo Stato regolatore allo Stato “salvatore” [36]. Si tratta di una questione a tutt’oggi discussa e su cui è impossibile offrire risposte certe, ma quanto accaduto nell’ultimo decennio di sicuro non sembra una parentesi nella storia delle istituzioni giuridiche e del diritto privato. Nei periodi di transizione, qual è indubbiamente quello in corso, più che in fisionomie definite è facile imbattersi in sistemi ibridi, in cui pezzi di vecchio si mischiano con pezzi di nuovo: così, se da un lato tanti ritengono che, dopo una prima reazione – lo Stato salvatore – dettata da motivazioni contingenti, il ruolo dello Stato regolatore sia uscito addirittura rafforzato dalla crisi, poiché l’ambito geografico di intervento degli organismi regolatori si sarebbe ampliato, estendendosi a livello sovranazionale: l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA), l’Autorità bancaria europea (EBA) e l’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali (EIOPA) non avrebbero forse visto la luce – certamente non così rapidamente – se la crisi non avesse sollecitato un ripensamento profondo dell’architettura europea della vigilanza e della regolazione [37], d’altro lato alcune vicende recenti aprono alla suggestione che anche il diritto privato, come lo Stato, possa assumere in taluni casi i panni del salvatore, rimediando ex post a fallimenti del mercato cui, ex ante, non erano state in grado di porre rimedio le authorities. Il [continua ..]

NOTE