In the banking law, the increasing appreciation of organizational models is particularly important, the internal control system is institutionalized, the awareness of a strong link between control and risk arises with the consequent need for a control system that prevents, monitors and manages the risk.

In the banking system, the articulated process of internal control finds its reason not only from the perspective of risk management through a constant and integrated assessment and monitoring, and therefore of the reinforcement of the bank’s capacity to manage business risks, but also from the need of protect different and wider interests.

The subject that exerts the control function only indirectly pursues the business interest of the bank, since it primarily pursues the aim to allow the bank to realize its interests with the least risk possible, in order to protect the savers’ interests, and, more generally, all the rights that the banking business allows to realize and which find a constitutional protection in the art. 47 of the Constitution.

SOMMARIO:

1. Premessa: la specialità dell'impresa bancaria - 2. La funzione di controllo e il principio di adeguatezza organizzativa - 3. I controlli interni come contenimento del rischio - 4. Il sistema dei controlli interni - 5. La tutela dei risparmiatori e il sistema di controllo interno - NOTE

1. Premessa: la specialità dell'impresa bancaria

Un’analisi del rapporto tra sistema di controllo interno e tutela dei risparmiatori non può prescindere da una considerazione preliminare che, seppure pacificamente riconosciuta, merita di essere richiamata per una corretta impostazione di una qualsiasi indagine sull’attività bancaria: la specialità dell’impre­sa bancaria. Tale consapevolezza impone allo studioso, nell’analisi dei problemi giuridici che si intendono analizzare, la necessità di assumere l’ottica del diritto dell’e­conomia [1] che consente di superare la contrapposizione tra regole privatistiche o regole pubblicistiche, tra posizioni assoggettate al potere dell’autorità e quelle che si manifestano nella relazione tra soggetti privati e di assumere una prospettiva che supera la supremazia dell’autorità sul processo economico dell’attività bancaria e considera la regolazione un criterio ordinatore sia del­l’autorità che della libertà. Dall’osservatorio dello studioso del diritto dell’economia, la libertà contrattuale, in considerazione della emersione degli interessi che il sistema bancario intende tutelare, si muove entro confini diversi [2]: l’autonomia privata, negoziale e organizzativa, viene integrata e limitata da regole pubblicistiche, attraverso l’elaborazione di una normazione, anche secondaria, sempre più dettagliata e penetrante e l’esercizio del potere di vigilanza, da parte dell’Autorità, porta ad una progressiva alterazione del tradizionale concetto di autonomia privata; le alterazioni dell’autonomia privata sono regole pubblicistiche. Il risparmiatore, portatore di diritti inviolabili, diventa il destinatario dell’eser­cizio del potere pubblico che viene esercitato per tutelare dimensioni collettive. L’emersione di interessi diversi e più ampi manifesta l’insufficienza della nor­me di diritto comune dettate per l’amministrazione societaria [3]; per tali ragioni l’impresa bancaria assume profili di specialità nella regolamentazione dell’atti­vi­tà e dell’organizzazione. L’enucleazione di una disciplina speciale dell’impresa bancaria non rappresenta un fenomeno recente, ma il risultato di un percorso storico che ha caratterizzato l’evoluzione del sistema [continua ..]

2. La funzione di controllo e il principio di adeguatezza organizzativa

La rilevanza degli assetti organizzativi nello svolgimento dell’attività di impresa è ben nota alla dottrina giuscommercialistica che ha, tradizionalmente, individuato nel profilo organizzativo il senso fondamentale delle vicende societarie [18]: innanzitutto si è concentrata sul concetto di organizzazione come modello organizzativo di esercizio dell’attività economica (tale assunto ha portato a identificare il paradigma organizzazione/attività, successivamente a collegare il parametro dell’organizzazione al mercato). Anche in ambito societario il requisito dell’organizzazione ha, progressivamente, acquistato rilevanza all’interno del modello prescelto ed è stato interpretato come un insieme di compiti decisionali e di controllo, competenze tra organi ed insieme di relazioni che intercorrono tra organi [19]. L’adeguatezza organizzativa viene considerata principio immanente all’or­dinamento societario e clausola generale destinata a vincolare gli amministratori di qualunque tipo di società, diventando giuridicamente rilevante il modo in cui si struttura la realtà operativa di un’impresa. L’esigenza di concentrarsi sull’adeguatezza degli assetti organizzativi e­merge, in particolare, nelle società quotate dove l’interesse del legislatore e degli studiosi si è manifestata in modo evidente [20]. La necessità, per le società ad azionariato diffuso, di un’attenzione maggiore sui profili organizzativi trova la sua giustificazione nell’esigenza di assicurare trasparenza, correttezza dei comportamenti, assicurando così la tutela degli investitori, per tali ragioni il  TUF (l’art. 149 fa riferimento al principio della a­de­guatezza della struttura organizzativa della società, al sistema di controllo interno, interno, amministrativo e contabile [21], laddove per locuzione «assetto or­ganizzativo, amministrativo e contabile» si intende l’intera struttura interna del­l’impresa [22]) e il codice di autodisciplina dettano una disciplina accurata in tema di adeguatezza ed efficienza degli assetti organizzativi. Nel diritto bancario la crescente valorizzazione degli assetti organizzativi è ancora più netta [23]: diventa particolarmente importante per il perseguimento degli [continua ..]

3. I controlli interni come contenimento del rischio

L’interesse sempre più significativo verso il sistema dei controlli trova la sua giustificazione, come si è anticipato, nella consapevolezza, emersa in misura imponente dopo le crisi finanziarie sistemiche [31], di un legame forte tra controllo e rischio, giacché un adeguato sistema di controllo è in grado di prevenire, monitorare e gestire il rischio [32]. Anche la normativa secondaria interpreta il sistema del controlli interni come contenimento del rischio, la funzione del controllo è pensata in funzione della compressione, attenuazione e monitoraggio del rischio: la circolare di Banca d’Italia n. 285 del 2013, intitola il titolo IV della parte I in modo significativo, «Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi», collegando, in modo non casuale, i tre elementi che appaiono tra loro intimamente connessi: l’efficacia ed efficienza del sistema di controllo, quindi della gestione del rischio, si misura con la capacità di interazione con gli organi societari, nei confronti dei quali le funzioni aziendali di controllo svolgono attività di supporto, consentendo agli stessi il potere, a loro volta, di svolgere un controllo sull’im­presa bancaria e di assicurare che l’attività aziendale sia improntata a canoni di sana e prudente gestione. Il regolatore cerca, dunque, di individuare assetti organizzativi e governi so­cietari efficaci, funzionali agli interessi dell’impresa e idonei ad assicurare con­dizioni di sana e prudente gestione. La banca, nel rispetto del principio di proporzionalità, deve dimostrare di saper governare il processo di gestione dei rischi [33], attraverso la predisposizione di un insieme di regole, procedure, risorse e attività di controllo «volte a identificare, misurare o valutare, monitorare, prevenire o attenuare nonché co­municare ai livelli gerarchici appropriati tutti i rischi assunti o assumibili nei diversi segmenti» [34]. «I presidi relativi al sistema dei controlli interni devono coprire ogni tipologia di rischio aziendale» [35]. Tuttavia, l’approccio del sistema di controllo è cambiato: esso non è più basato su un’attività di controllo dei rischi (control based), ma sull’obiettivo di contenere i rischi complessivi nei limiti stabiliti (risk based), una volta [continua ..]

4. Il sistema dei controlli interni

Come si è anticipato, nell’impresa bancaria, il concetto di controllo si è evoluto in considerazione dell’evoluzione del concetto di rischio: esso si emancipa dall’accezione tradizionale assegnata, dal codice civile, al collegio sindacale di verifica postuma dell’operato, volta a sanzionare e correggere, e diventa componente essenziale dell’intero esercizio dell’attività d’impresa, con una funzione preventiva, per evitare l’insorgere di possibili distorsioni nello svolgimento dell’attività di impresa e fisiologica, come strumento di monitoraggio. Il momento dell’amministrare e quello del controllare diventano declinazioni di una medesima funzione, quella imprenditoriale [39] che, in ambito bancario, deve garantire la sana e prudente gestione dell’amministrazione bancaria [40] e proteggere gli interessi che l’impresa bancaria tutela nonché i portatori di quegli interessi. Il controllo preventivo si esercita attraverso l’implementazione dei flussi informativi e l’inserimento di nuovi soggetti deputati al controllo [41] che devono agire in modo coordinato, attraverso un’integrazione tra le diverse funzioni, al fine di creare efficienza nell’attività di controllo [42]. Il funzionamento corretto del sistema di controlli interni si basa sulla interazione tra gli organi di governance, gli eventuali comitati interni, le funzioni aziendali di controllo e le altre funzioni previste. La previsione di un sistema integrato e coordinato favorisce sinergie tra le funzioni di controllo nell’ambito dei rispettivi ruoli e competenze, diventando non solo uno strumento di aggregazione e coordinamento di soggetti per il raggiungimento dell’obiettivo di efficientamento del sistema e ottimizzazione dei risultati, ma un procedimento unitario con il quale, in ragione dello stesso stru­mento (quello dei controlli interni, in modo integrato), assicura coerenza alle azioni poste in essere e consente di perseguire i medesimi interessi [43]. L’art. 12 del regolamento in materia di organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio [44] dispone che «gli intermediari istituiscono e mantengono funzioni permanenti, efficaci e indipendenti di controllo di conformità alle norme e, [continua ..]

5. La tutela dei risparmiatori e il sistema di controllo interno

La prospettiva sin qui adottata ha consentito di evidenziare come l’artico­la­to sistema di controlli interni trovi, nel sistema bancario, la sua ragione nell’esi­genza di tutelare interessi diversi e più ampi. Come si è avuto modo di argomentare, i caratteri di specialità dell’impresa bancaria, che nascono dalla constatazione di un’insufficienza delle norme di diritto comune, si connotano, sempre più, di profili pubblicistici e, anche se l’in­tervento pubblicistico nei confronti del sistema bancario è storicamente immaginato a garanzia e protezione dell’interesse nazionale, si assiste ad un progressivo spostamento dell’attenzione sulle esigenze dell’investitore e sulle sue aspettative di una positiva allocazione del risparmio. La consapevolezza di assicurare tutela a interessi più ampi ha portato il legislatore (in primo luogo comunitario) e il regolatore ad una crescente valorizzazione degli assetti organizzativi la cui adeguatezza diventa il migliore presidio per il monitoraggio dei rischi: in quest’ottica, il sistema dei controlli interni che prevede chiari processi decisionali, suddivisione di funzioni e responsabilità, attraverso una sinergia tra i diversi soggetti deputati alla funzione del controllo, persegue l’obiettivo di coprire ogni tipologia di rischio, nella prospettiva di risk based, al fine di consentire che l’interesse della banca sia perseguito con il minor rischio possibile, tutelando così gli interessi dei risparmiatori. Per tali ragioni la predisposizione di un sistema di controlli interni, all’interno della struttura organizzativa, diventa oggetto di verifica, per un intermediario finanziario sin dalla sua genesi, al fine di ottenere l’autorizzazione della Banca d’Italia ad esercitare la propria attività [57]. Nel perimetro di queste puntualizzazioni il sistema dei controlli diventa funzionale al perseguimento della sana e prudente gestione [58], l’intera attività di controllo risulta preordinata alla sana e prudente gestione: il controllo dell’au­torità di vigilanza, da un lato, i presidi sul sistema dei controlli interni della ban­ca, dall’altro, sono pensati in funzione del perseguimento della sana e pru­den­te gestione. I controlli, all’interno dell’impresa bancaria, per come sin qui [continua ..]

NOTE